公法诉讼的新大陆：自治团体自治行为的可诉性｜收藏夹

何海波，清华大学法学院教授。

原文出处：本文节选自何海波教授的《行政诉讼法》第3版（法律出版社2022年出版），系第二编“行政诉讼的受理条件”中的一小节“自治团体的自治行为”，第138-142页。已获作者授权。

到目前为止，针对社会组织提起的行政诉讼都是以“法律、法规、规章授权的组织”为依据，也只能以此规定为依据。但是，有越来越多的案例启示我们，“法律、法规、规章授权的组织”所作行为可能存在性质上的不同。这一条款开启的可能是一片公法诉讼的新大陆。

在处理“学生诉学校”案件中，法院就认识到，高等学校对学生的管理与一般的行政管理具有不同性质。[1] 高等学校被法律赋予了“办学自主权”，其管理行为只要不违反法律的强行规定就应予以承认，而不需要法律的授权。这种差别在一些行业协会中更加明显。虽然《体育法》有“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”的规定，这一规定是否意味着授予各体育协会行政管理权仍是可以讨论的。有学者以大学自主权为例，质疑社团的管理权是否必须来源于法律的规定，甚至进一步提出它们在性质上不是传统意义上的国家行政，而只是国家承认的“社团自治”。[2]

国家机关以外的组织行使公共职能，是一个世界性的现象。仅以英国为例：英国法院在一个判决中认为，公司接管与合并机构（Panel on Takeovers and Mergers）虽然没有得到法律授权，但依据章程行使公共权力，它所作的决定应当受到司法审查。[3] 即使是一些传统上的私法领域，法院也要求其遵循自然正义原则，并接受司法审查。例如，教会、工会、商会、大学和俱乐部在开除它的成员前，通常应当听取当事人的申辩。因为这些机构在某个重要领域形成实际上的垄断，他们的章程或者契约隐含了公正对待其成员的要求。[4] 遵循英国司法审查的传统，法院对这些组织实体问题上的要求是非常宽松的。

中国行政法的发展路径与西方国家有很大差异，但在这个问题上似乎殊途同归。西方国家的行政法是在“大社会、小政府”的传统下，随着政府规制的增多而逐渐发展起来；即使今天，这些国家仍然保留了较大的社会自治空间。中国现代意义的行政法，是在公私领域没有明确界分、官府权力没有明确限制的传统上重新建构的法律秩序；社会自治只是“全能国家”退缩后留出的区域，空间相对有限。但自治空间内具有公权性质的行为，同样要求遵循公法的原则，相关争议适宜通过公法诉讼来解决。这里讨论的公法诉讼，其实是一种介于民事诉讼和行政诉讼之间的诉讼。因为其适用的程序和实体规则更接近行政诉讼，所以，适宜按照行政诉讼来处理。

在2014年《行政诉讼法》修改过程中，有学者主张把社会组织的自治管理行为作为一种诉讼类型单独写入。[5] 立法机关注意到了这种观点，但由于这一想法尚不够成熟，没有采纳。据此，以“法律、法规、规章授权的组织”为依据来受理和审查社会组织的自治行为，仍然是实定法上的不二法门。但这不排斥我们在学理上进行探讨，也不排斥法院对这类行为与行使法律授予行政职权的行为作出必要甄别。

下面以社会团体、村（居）民委员会和证券交易所对其成员的管理为例，分别予以说明。

（一）社会团体对其成员的管理

社会团体是由社会成员自愿联合成立，按照其章程开展活动的非政府、非营利的社会组织。社会团体行为的性质比较复杂：它一方面接受政府的管理，是行政法上的相对人，一方面根据法律授权从事行政管理，另一方面也根据章程规定行使对其成员的管理和服务职能。社会团体行使法律、法规授予的行政管理职能的行为属于行政行为，可以进入行政诉讼，没有疑义。例如，残疾人联合会依据地方性法规的授权发放残疾人证，作为残疾人享受国家或者地方对残疾人的各种福利待遇的凭证，就是一个例子。[6] 但是，社会团体对其成员的管理和服务行为在行政法上的属性，目前还没有清晰、一致的观点。

在各类社会团体中，行业协会的性质尤其引人关注。中国的行业协会既包括同行企业、俱乐部组成的团体，例如中国足球协会、中国室内装饰协会，也包括主要由同行人员组成的团体，例如律师协会、会计师协会。这些行业协会往往行使市场准入、标准制定和惩戒会员的权力。这些权力有的来自其团体成员订立的章程，有些还来自法律的确认或者授权。其中有些行业协会具有事实上甚至法律上的垄断地位，对其成员影响巨大。他们行使权力的行为也不再完全出于团体成员的合意，团体成员也无法直接控制团体的行为，无法掌握自己在团体中的命运。在此情况下，行业协会行为的公权力色彩更加浓厚。[7]

发生于2001年的长春亚泰足球俱乐部诉中国足球协会处罚案，提出了体育行业协会对其成员所作处罚的性质问题。在该案中，中国足协纪律委员会对长春亚泰等5家俱乐部足球队分别作出取消本年度晋级资格、取消部分球员一定年限的注册资格和转会资格、部分主教练停赛一年等处罚。亚泰足球俱乐部及其教练员、球员以中国足协为被告提起行政诉讼，请求撤销处罚决定并赔偿损失。原告认为，根据《体育法》第31条“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”的规定，中国足协属于法律、法规授权的组织，其行为应当属于行政诉讼受案范围。北京第二中院认为该案不符合《行政诉讼法》规定的受理条件，裁定不予受理。对该裁定的上诉，最后不了了之。[8]

这类纠纷如果发生在2014年《行政诉讼法》施行后的今天，法院很有可能予以受理。如果受理，不排除把它作为“法律、法规、规章授权的组织”之外的组织，从法理上加以探讨。

（二）村（居）民委员会

村（居）民委员会是由村（居）民按照身份组合、强制成立的特殊的社团组织，其设立、产生、职能和议事程序有《宪法》和《村民委员会组织法》《城市居民委员会组织法》为依据。村民委员会作为基层群众性自治组织，办理本村的公共事务和公益事业，依法管理本村村民集体所有的土地和其他财产。此外，它还协助乡镇政府开展工作，承担一些行政管理职能。[9] 城市居民委员会的设立、产生、职能和议事程序也有《城市居民委员会组织法》的依据，其性质与村民委员会相似。[10]

村（居）民委员会行使行政管理职能而发生争议的，应当按照法律授权或者行政委托处理，这一点问题不大。村（居）民委员会对其成员“自我管理、自我教育、自我服务”的行为如何定性，现在还不明朗。实践中发生的纠纷，目前主要是涉及村民身份确认、集体资金分配、集体土地使用等行为。对这类案件，早期有法院认为，村委会是群众性自治组织，不是行政诉讼的适格被告。[11] 后来零星出现一些诉讼，有的法院作为行政案件受理。在李玉兰诉北京市朝阳区豆各庄乡黄厂村村民委员会案中，法院认为，村民委员会审核原告提出的宅基地使用申请，属于行政诉讼受案范围。[12] 该案涉及的宅基地审核，既是村民建房行政审批的一个环节[13]，又是村民集体土地的一种分配方式。在李某某诉山东省广饶县广饶街道十九村村民委员会案中，法院确认，村民委员会对本村集体收益进行管理和分配的行为，属于行政诉讼受案范围。[14] 该案还被最高法院作为未成年人审判工作典型案例发布。今后，如果村民委员会选举争议纳入行政诉讼，村民自治领域的行政诉讼将会更加丰富。

（三）证券交易所

中国大陆的证券交易所目前有上海证券交易所和深圳证券交易所，以及新近成立的北京证券交易所。前两者按照国际通行的会员制方式组成，属于非营利性的事业单位。其业务范围包括组织并管理上市证券、提供证券集中交易的场所、办理上市证券的清算与交割、提供上市证券市场信息等。证券交易所不但提供服务，还行使一定的监管职能。其监管职能来自《公司法》《证券法》《证券投资基金法》《证券交易所管理办法》等法律、法规、规章以及国务院证券监督管理机构的授权，也可能来自证券交易所章程、业务规则、业务合同的规定。

对于证券交易所行为的可诉性，最高法院有司法解释作了专门规定。依该解释，证券交易所在履行监管职能过程中，对证券发行人及其相关人员、证券交易所会员及其相关人员、证券上市和交易活动作出处理决定，当事人可以依法提起行政诉讼。[15] 在郑宇诉上海证券交易所信息公开案中，最高法院重申了上述立场，认为该案属于行政诉讼受案范围。但同时认为，原告申请公开的券商申报买入相关股票的顺序和数量的信息，并非证券交易所在履行监管职责过程中制作或者获取的信息，不属于《政府信息公开条例》所定义的政府信息。因此，被告不予提供相关信息、法院驳回原告诉讼请求并无不当。[16] 如果证券交易所不仅仅被看作履行法律授权监管职责的机构，而是依据章程、业务规则、业务合同行使管理职能的机构，那么，法院应该审查的内容可能更加广泛。

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本文注释

[1] 何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案，最高人民法院指导案例39号，2014年12月25日发布。[2] 金自宁：《大学自主权：国家行政还是社团自治》，载《清华法学》2007年第2期。[3] R. v. Panel on Take-oversand Mergers, ex parte Datafin plc[1987] QB 815.[4] 何海波：《英国行政法上的听证》，载《中国法学》2006年第4期，第141-142页。

[5] 何海波等：《理想的行政诉讼法——〈中华人民共和国行政诉讼法〉学者建议稿》，载《行政法学研究》2014年第2期（第5条“社会组织的自治管理行为”，及起草说明“社会行政参照《行政诉讼法》”）。其中，学者建议稿第5条：“下列具有公共行政职能的社会组织与其成员在自治管理中发生的权益争议，适用本法的相关规定：（1）依法成立的社会团体；（2）村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织；（3）住宅小区的业主大会和业主委员会。人民法院审理社会组织的上述案件，依据法律，并参照该社会组织的章程。”

[6] 《北京市高级人民法院关于行政审判适用法律问题的解答（二）》，京高法发〔2007〕113号。

[7] 对行业组织与社会成员间关系的讨论，可参见黎军：《行业组织的行政法问题研究》，北京大学出版社2002年版，第4章“行业组织与社会成员间关系的研究”。

[8] 在诉讼过程中，中国足协认为长春亚泰足球俱乐部做了“内部整顿”，决定减轻对长春亚泰及相关人员的处罚。对该案的评论，参见戚建刚：《长春亚泰足球俱乐部诉中国足协案再评析——以公共职能为视角》，载《行政法学研究》2004年第3期。

[9] 何海波：《通过村民自治的国家治理》，载沈岿编：《谁还在行使权力？准政府组织个案研究》，清华大学出版社2003年版。

[10] 例如，《城市居民委员会组织法》第3条规定，居民委员会的任务包括“协助人民政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作”。《城市居民最低生活保障条例》第4条规定，“居民委员会根据管理审批机关的委托，可以承担城市居民最低生活保障的日常管理、服务工作”。

[11] 胡水、赵文明：《首例村委会作为行政被告案“流产”》，载《法制日报》2003年6月15日。村民们事后以所在的区、乡政府为被告，再次提起行政诉讼。李菁莹：《全国首例村民状告村委会案终于开庭》，载《中国青年报》2004年1月19日。

[12] 北京市第二中级人民法院行政判决书，（2011）二中行终字第59号。

[13] 国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发〔2004〕234号，已失效）提出，“农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本集体经济组织或村民小组张榜公布”；公布期满无异议的，报经乡（镇）审核后，报县（市）审批。

[14] 东营市中级人民人民法院行政判决书，（2011）东少行终字第5号。判决书认为，村民委员会办理本村公共事务也属于依据法律授权履行行政职责的行为。

[15] 《最高人民法院关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》，法释〔2005〕1号，法释〔2020〕20号修正。

[16] 最高人民法院行政裁定书，（2016）最高法行申1468号。

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